ASP (Application Service Providing)

Begriffserklärung:

Unter Application Service Providing (im folgenden ASP) versteht man ein Geschäftsmodell, bei dem der Anwender die Software nicht auf seinen eigenen Rechnern installiert, sondern im Wege der Fernnutzung auf eine in einem fremden Rechenzentrum installierte Software, die der Anbieter auf seinen Servern bereitstellt, zugreift und dort die Softwareprozesse durchführt.

Die Software ist ausschließlich auf den Rechnern des Anbieters installiert und verbleibt dort auch während der gesamten Nutzungsdauer, der Anwender nutzt die Software an anderen Orten über Terminals oder Web-Oberflächen, indem ihm die benötigten Funktionen oder Anwendungen über Datenleitungen zur Verfügung gestellt werden. Im Unterschied zu einem Hosting-Vertrag, bei dem der Anwender seine eigene Software in einem fremden Rechenzentrum betreiben lässt, kauft der ASP-Kunde die Software nicht, sondern nutzt die Software lediglich in dem Umfang und der Dauer, die er benötigt.  

Rechtliche Probleme und Einordnung:

Problematisch ist bei solchen Geschäftsmodellen die vertragliche Einordnung in die Typenlehre des deutschen bürgerlichen Rechts. "Neuere" Geschäftsmodelle (also solche, welche im Jahre 1900 noch nicht bekannt waren) müssen in die bekannten zivilrechtlichen Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) eingeordnet werden, damit die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt werden können, wenn die diesbezüglich geschlossenen Verträge Lücken aufweisen. Sollten Verträge allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, sind auch Bestimmungen unwirksam, die dem gesetzlichen Vertragstyp widersprechen.

Um herauszufinden, welcher Vertragstyp passend für den ASP-Vertrag ist, sind die einzelnen Anforderungen zu untersuchen und den bestehenden Vertragstypen zuzuordnen.
Zu den Leistungen des Anbieters in einem ASP-Vertrag gehören:  

Diese Leistungen könnten sowohl dem Dienstvertrags-, Werk- oder Mietrecht unterfallen. Letztlich wird ein Vertrag dem Vertragstyp zugeordnet, der die Hauptleistung des Vertrages regelt.  Bei einem ASP-Vertrag liegt der Schwerpunkt der Leistung in der Regel darin, dass der Anbieter dem Anwender die Nutzung der Software für eine begrenzte Zeit gewährt. Diese stellt eine mietvertragliche Leistung dar.  

Mittlerweile hat auch der Bundesgerichtshof (BGH) zu dieser Frage Stellung genommen: Vertragsgegenstand des Application Service Providing-Vertrages ist die Bereithaltung von Softwareanwendungen zur Online Nutzung über das Internet oder andere Netze gegen Entgelt. Laut BGH-Entscheidung vom 4.3.2010 - III ZR 79/09, hier bezugnehmend auf die BGH-Entscheidung vom 15.11.2006 - XII ZR 120/04 ist diesbezüglich Mietrecht nach §§ 535 ff. BGB anwendbar.  

Um diese Vertragsform anzunehmen, musste aber erst einmal die Streitfrage geklärt werden, ob Software eine Sache in Sinne von § 90 BGB darstellt oder nicht. Dies hat der BGH bejaht, in dem er die Sacheigenschaft der Software von dem Datenträger, auf dem sich die Software befindet, befreite. Der BGH entschied (Urteil vom 15.11.2006 - XII ZR 120/04), dass eine Software nur nutzbar sei, wenn sie auf einem Datenträger verkörpert sei. Dieser müsse sich aber nicht im Besitz des Kunden befinden. Eine Software sei daher auch eine Sache, wenn Sie nicht beim Kunden, sondern beim Anbieter verkörpert vorliege. Nach Auffassung des BGH ist der ASP-Vertrag daher ein Mietvertrag.

Diese rechtliche Einordnung ist nicht nur rein akademischer Natur - für den Nutzer ist es bezüglich seiner Rechte auf Gewährleistung und Mangelbeseitigung ein großer Unterschied, ob hierfür die mietrechtlichen oder die werkvertragsrechtlichen Regelungen Anwendung finden.

Vorteile/Risiken:

Software ist teuer und unter Umständen schnell veraltet. In diesen Fällen kann es sich anbieten, Software nicht zu kaufen, sondern nur für die Nutzung für die Zeit zu bezahlen, in der man sie auch tatsächlich nutzt. Wirtschaftlicher Hintergrund für eine Anwendung des ASP beim Anwender könnte die Ersparnis von Kosten für Betrieb, Wartung und für die Installation von Upgrades sein.  Weitere Vorteile für den Anwender sind: es bestehen keine Anschaffungskosten, eine Vergütung findet nur für den tatsächlichen Gebrauch statt, was heißt, dass ein Nutzer Software nutzen kann, die er sich bei Kauf möglicherweise nicht leisten könnte, die Software ist ständig aktuell, es entstehen keine Implementierungskosten, eine Einführung neuer Software ohne große Bindung an den Hersteller ist möglich.  

Allerdings bestehen auch Nachteile:

Beispielsweise ist der Anwender vom Anbieter abhängig, bei ständiger Nutzung dürften die Kosten höher sein als bei einmaligem Kauf (hinzu kommen die Telekommunikationskosten durch den Datentransfer), es existiert keine Kontrolle mehr über die eigenen Daten (u. U. besteht auch weniger Sicherheit bei vertraulichen Daten als bei einer lokalen Speicherung), der Anwender hat keine Möglichkeit, sich bei Problemen selbst zu helfen und verzichtet damit auf eigene IT-Kompetenz.  

Der Vorteil des ASP ist also in erster Linie Kosteneinsparung, die dann relevant werden kann, wenn teure Software eher selten genutzt wird. Der Nachteil ist die Abhängigkeit, in die sich ein Anwender begibt, wenn er über seine IT-Lösung und seine Daten nicht selbst verfügen kann. Die datenschutzrechtlichen Probleme, denen Anwender hier begegnen können finden Sie in zusammengefasster Form im Beitrag über das Cloud-Computing.